GRAVES ERRORES HABITUALES EN LA REDACCIÓN DE LOS CONTRATOS DE LOCACIÓN. LA CLÁUSULA PENAL Y LOS INTERESES - CONFLICTOS.
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CONTRATOS COMUNES
Y TEDIOSA TAREA DE EJERCICIO DE ACCIONES LEGALES.
QUE SE DEBE DEMOSTRAR PARA HACER EFECTIVAS LAS
PENALIDADES ESTABLECIDAS EN LOS CONTRATOS HABITUALES?
EL GARANTE NO
GARANTIZA TODO POR MAS QUE ASÍ LO DESEEMOS SALVO UNA POSIBILIDAD.
ERROR EN EL
CONCEPTO DE LA PROLONGACIÓN DE LA GARANTÍA.
LAS LLAMADAS
CLÁUSULAS ESENCIALES, CONVENIENCIA DE SU DECLARACIÓN EXPRESA.
LOS ANIMALES Y OTRO TIPO DE PROBLEMAS SEMEJANTES.
LA CLÁUSULA PENAL PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN EN INTERESES PUNITORIOS - COMPENSATORIOS Y MULTAS
CONTRATOS COMUNES Y TEDIOSA TEREA DE EJERCICIO DE ACCIONES LEGALES.
Casi todos los
contratos de locación redactados, la mayor parte por corredores, establecen
solamente qué es lo que se da en locación, el precio de los arriendos y multas
diarias por cada día de atraso, que suelen situarse en el % 1 del precio del
alquiler por cada día de atraso.
Si suponemos que
el atraso es de 30 días, tendremos un % 30 de recargo, nada mejor entonces que
permitir el atraso en el pago de los alquileres para ganar amplios porcentuales
que ningún banco otorga en prestación financiera de clase alguna.
Cuando pretende el
locador ejecutar dichos alquileres, junto a sus multas, se encuentran muy a
menudo, que los jueces reducen esas penas, y hasta un % 24 anual, o, a veces,
menos. La sorpresa es que no llegamos ni remotamente al % 365 anual de interés.
La lógica es
justa, existen cláusulas que penan las impuntualidades. Pero las mismas,
habitualmente, no son intencionales.
Pero además de
esto, incorporan cláusulas como que los servicios corren a cuenta del locatario,
al igual que ciertos impuestos o tasas.
El problema reside
en el hecho de que, para el supuesto de incumplimiento de impuestos o tasas, el
proceso rápido de cobro de alquileres, que no suele ser tan rápido, sino el que
se utiliza con mayor frecuencia, se generan, por lo habitual, dos daños: uno el
pago de los alquileres debidos, el otro el pago de las tasas o impuestos. Con
lo cual, mediante los contratos que habitualmente se realizan, el locador debe
iniciar dos procesos judiciales: uno tendiente al cobro de los alquileres, y el
otro tendiente al pago de los servicios, impuestos o tasas que han quedado
impagos.
Ni hablar de daños
a la propiedad, pues eso se considerará dentro del proceso por daños y
perjuicios, afuera del proceso judicial que por cobro de alquileres realiza el
locador.
Los gastos son
cuantiosos. Habitualmente los contratos se sellan, pero no se autentican las
firmas por escribano público, con lo cual, negada la firma por el locatario,
además de tener que hacer frente a una importante tasa de justicia, debe pagar
los honorarios y gastos del perito calígrafo que es el que va a determinar si
la firma corresponde o no al locatario y a su o sus fiadores.
Y esto solamente
para cobrar los alquileres sin las penas que ilusoriamente creemos que
corresponden o que nos van a conceder.
A lo que debemos
sumar el proceso judicial por desalojo, y ya con eso son tres los procesos
judiciales, tres juicios, que debe realizar el locador.
CLÁUSULAS QUE NO
DEBEN INCORPORARSE, LAS QUE SÍ, Y COMO CONVIENE CONFECCIONARLAS.
No deben
incorporarse sin más cláusulas como la del % 1 de interés punitorio diario, la
que obliga al inquilino a pagar los servicios, o impuestos, por lo menos,
razones prácticas así lo aconsejan. Tampoco cláusulas que obliguen al locatario
a realizar mejoras en el inmueble, puesto que dichas mejoras, van a ser
realizadas con bastante aplomo y tratando de gastar, el inquilino, la menor
cantidad de dinero posible. Con lo cual esa cláusula rara vez cumple con su
finalidad.
Concerniente a los
atrasos, conviene pactar que el porcentual podrá llegar al % 1 diario,
dependiendo de la conducta del locatario. Así por ejemplo, si tomamos un
período cualquiera en meses, continuos o discontinuos, durante el período de
relación locativa, y verificamos que en
6 meses se atrasó en el pago de los arriendos 30 días, podrá ser posible la
aplicación de un interés punitorio del % 10 por dicho atraso y eso será
reconocido como válido por los jueces. Si en el curso de la relación locativa
observamos que en 7 meses se atrasó, por ejemplo, 40 días, podrá ser que la
pena sea aún mayor, y establecerla en el contrato locativo. Así sucesivamente.
Porque los intereses son de “pena”, y para el caso, no existe mucha diferencia
entre “pena” y “cláusula penal”. De tal modo que, cuanto mayor sean los atrasos
en períodos que indistintamente considere a calcular el locador, tanta mayor la
pena. Podremos conseguir de esta manera hasta el % 1 diario de multa y ser
aceptada la misma por los magistrados.
Hubo casos en lo
cuales, se inició un solo proceso, que abarcaba a todos los daños, todos, y se
corroboró tal destrozo del inmueble que los jueces aplicaron a título de pena
el % 1 diario que se había pactado. Pero eso no es lo habitual.
Conviene elevar el
precio de la locación y no dejar que a los impuestos o tasas en manos de los
inquilinos, pues de esa manera nos ahorramos tiempo judicial y otro juicio por
el cobro de tales rubros impagos.
Con respecto a los
servicios, lo ideal es que el locatario los obtenga a su nombre. Si no puede, o
no se puede, por algún motivo, realizar esa tarea, incluir esos servicios, como
parte “flotante” del alquiler. De esa manera haremos un solo juicio: el de
cobro de alquileres.
Esto no es difícil
de instrumentar si se pacta la vía ejecutiva, y la forma de liberarse que puede
tener respecto de ella, el locatario.
Conviene, a fin de
no tener que pagar pericias, que la firma del locatario y su garante estén
autenticadas por escribano público. De tal manera que nos ahorramos el costo de
una pericia caligráfica. Además esto acelera los procesos judiciales por
desalojo y por cobro de alquileres.
El garante,
advertido de la situación de incumplimiento, puede y debe proceder al desalojo
y cobro de alquileres, estando legitimado para esto. Es de muy buena práctica
establecer en su cabeza la obligación, bajo ciertas modalidades, de tiempo,
profesional abogado interviniente, etc. Y, en caso de incumplimiento establecer
una pena específica para él.
En cuanto a las
mejoras, es preferible que las realice el locador, bajando el precio de la
locación y poder escalonarlas a medida en que éstas se van produciendo.
Conviene asimismo
identificar perfectamente a los individuos que dicen los contratos, “forman
parte de la familia”, hacerles firmar e individualizarlos lo máximo posible.
Todos los atrasos,
incluyendo la mencionada “parte flotante” del precio. A ello le podemos sumar
el trato suministrado al inmueble.
EL GARANTE NO
GARANTIZA TODO POR MAS QUE ASÍ LO DESEEMOS SALVO UNA POSIBILIDAD.
El garante, sea
este simple, liso, llano, principal pagador, o lo que fuere, es un fiador y no
deja de serlo. Por lo tanto “fía” ( es decir pone su
buena fe ) en incumplimientos normales o habituales. Pero no es responsable por
los deterioros que sufre el inmueble producto de la acción de un demente, o de
estados demenciales, y él podría probar que en destrozo del inmueble la persona
estaba demente cuando cometía esos actos y de esa manera liberarse de la
obligación de pagar los daños así ocasionados.
Existe sí la
posibilidad de introducir una cláusula que obligue al garante a tomar medidas a
fin de evitar esas situaciones, condicionarle, ponerle tiempos, abogado que
habrá de intervenir y duración aproximada del proceso judicial tendiente al
desalojo. La obligación de dar fianza para un desalojo previo a la sentencia,
etc.
Si el locador no
inicia las acciones legales de desalojo, y se deja estar, el garante no
responde por lo que “tácitamente” se entendió, entre locador y locatario como
una continuación del contrato. Conviene hacerle saber que no es la intención
proseguir con el contrato de locación, pues, aunque esto no esté estipulado,
tiene el derecho y deber de proceder al desalojo del locatario.
Habitualmente la
gente entiende que el garante, extiende su obligación, mas allá de los términos
convenidos. Esto es válido siempre que el locador haga uso de la acción
judicial o comunique al garante la necesidad de proceder al desalojo del locatario,
para que éste tome las medidas judiciales del caso. Y si no lo hace, se hará
extensiva su obligación de responder, por intereses, las costas, los gastos en
general del proceso judicial que el locador realice.
El garante no es
meramente un sujeto pasivo, como él cree o le hacen creer, tiene el derecho –
deber, de inspeccionar el inmueble, por ejemplo, con la misma facultad que el
locador. Debe asumir un rol activo, y podría ser pasible de sanciones
pecuniarias – que jamás se piden – en sede judicial.
ERROR EN EL
CONCEPTO DE LA PROLONGACIÓN DE LA GARANTÍA.
Existe
generalizada la idea de que el garante responde aún finalizado el contrato, y
esto es cierto, salvo que se demuestre que el garante sabía que no existía una “tácita
continuación”, en cuyo caso no responde. Esa tácita continuación, es lo que se
presume que él sabía, salvo que se demuestre lo contrario, de allí que convenga
establecer cláusulas que hagan a una faz activa del garante dentro de la
relación locativa, y hacerle poner a él mismo en la posición del locador,
aunque del bien alquilado, nada le pertenezca. Se habrá de presumir que existe
una mera continuación del contrato, cuando no media queja alguna de parte del
locador, o éste percibiere precios de las locaciones ( arriendos ), en cuyo
caso, el garante queda desvinculado de la relación locativa, y ya no garantiza
absolutamente nada.
LAS LLAMADAS
CLÁUSULAS ESENCIALES:
Conviene, asimismo,
que ciertas cláusulas sean específicamente declaradas esenciales. Si, por
ejemplo, es esencial para el locador, que el inquilino le pague una moratoria,
debe destacárselo como cláusula esencial, con esas mismas palabras, y destacar
en el contrato respectivo, el problema que tiene el locador, con lo cual, un
solo incumplimiento dará derecho al desalojo. Si no es declarada esencial y no
se explica la razón, por un mero incumplimiento no necesariamente un juez puede
ordenar el desalojo de una persona y/o de su familia.
LOS ANIMALES Y
OTRO TIPO DE PROBLEMAS SEMEJANTES
Muchos creen que porque el Reglamento de Copropiedad lo dice, o porque lo dice la ley de propiedad horizontal 13.512, como en un departamento no pueden tenerse animales, tienen derecho al desalojo. No es así, ni aún en el caso de que se tratara de una casa. La ley y lo pactado debe ser entendido en función de lo pretendido: si de lo que se trata es evitar ruidos molestos, y suciedades y el animal las provoca, se dará lugar a la acción de desalojo. No así si la intención, al contratar ha sido otra que la prohibición de tener animales y nada mas. Si se trata de animales domésticos, es de tener en cuenta que la ley no ampara las intolerancias, como por ejemplo, ciertas prohibiciones como la de fumar, no darán lugar al proceso de desalojo, si quien fuma, lo hace en el balcón o en un lugar en el cual no se impregnará el humo del cigarrillo en estado sólido.